З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, Кримінальний процесуальний кодекс передбачає проведення такої слідчої дії як обшук.
Закон також чітко регламентує й порядок проведення обшуку. Зокрема, передбачено, що обшук може бути проведеним виключно за ухвалою слідчого судді, яку повинні виконувати або слідчий, або прокурор.
Однак, на практиці, слідчий, прокурор для проведення обшуку користуються загальною нормою, яка передбачає їх право доручити проведення слідчої дії співробітника оперативних підрозділів (в народі – операм).
Крапку в питанні можливості передоручення проведення обшуку ставить Касаційний кримінальний суд.
Зокрема Суд зазначає, що проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження справи, яку розглядав ККС, ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку у квартирі було надано слідчому. Тобто, саме зазначений в ухвалі слідчий згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у квартирі фактично був проведений оперативним підрозділом управління кібер поліції без участі слідчого.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд послався на наявність у матеріалах кримінального провадження доручення на проведення обшуку, виданого слідчим відповідному оперативному підрозділу, у зв’язку з чим вказав про законність проведеної слідчої дії.
Разом із тим, такий висновок не узгоджується з приписам ч. 1 ст. 236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно умов ухвали слідчого судді дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому, а не оперативним підрозділам.
На думку суду касаційної інстанції, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.
Який наслідок? В даному випадку закон чітко визначає, що суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, що, у свою чергу, має наслідком визнання отриманих, в результаті таких процесуальних дій, доказів недопустимими.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
✔ Юридична консультація адвоката у кримінальних справах, ✔ захист підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні, ✔ слідчі дії (огляд, обшук, допит, затримання, слідчий експеримент, експертиза тощо), ✔ обрання запобіжного заходу, ✔ участь на стадії судового розгляду кримінального провадження.